A figura de perda de
chance aparece, em sede de contencioso administrativo, como uma terceira
categoria de interesse contratual, sendo as duas primeiras o interesse contratual
positivo e negativo. Para percebermos de onde surge a perda de chance, qual a
sua função e porque é que é necessária, é essencial, antes de mais, perceber o
que é então o interesse contratual positivo e o interesse contratual negativo, que
papel desempenham estas figuras afim de aferir o porquê de não serem
suficientes para tutelar todas as situações originadoras de danos na esfera
jurídico-patrimonial do concorrente – pois vamos concentrar-nos na análise da
perda de chance em fase pré-contratual, sendo a sua análise especialmente
relevante e interessante neste âmbito – das quais resulta um direito a
indemnização.
É do do Direito Civil que
surgem as formas gerais de regulação de casos em que há direito ao ressarcimento
de uma lesão, através do seu instituto de responsabilidade civil. Ora, são,
portanto, oriundas do Direito Civil estas categorias de interesse contratual
positivo e negativo, na medida em que são frutos de uma adaptação administrativa
da dualidade de danos emergentes e lucros cessantes, conceitos de Direito
Civil. Ora, estes conceitos estão consagrados no Código Civil no seu artigo
564º, falando-se portanto de indemnização por danos emergentes quando há lugar a uma compensação de um
prejuízo que já se tenha, efetivamente, verificado no património do lesado e de
indemnização por lucros cessantes quando há lugar a uma compensação por uma
vantagem que, não se tendo verificado, verificar-se-ia, não fosse a lesão que
foi imposta ao lesado. Para efeitos de Direito Administrativo tiveram estes
conceitos que ser adaptados, resultando desta adaptação os conceito de, por um
lado, interesse contratual negativo “para descrever a
fórmula que exige que o lesado seja colocado na situação em que se encontraria
se não tivesse celebrado o contrato (ou, tendo em conta as especificidades da
contratação pública, também na situação em que se encontraria se não tivesse
decidido participar num procedimento pré-contratual)”[1] e por
outro de interesse contratual positivo cujo objetivo é, então, colocar o lesado
na situação patrimonial em que estaria tivesse o contrato sido celebrado.
Tanto no interesse
contratual positivo como no negativo está englobada a ideia de indemnização por
lucros cessantes ora e quando há pretensão de ressarcimento pelo lucro cessante
do contrato que viria a resultar daquele procedimento pré-contratual, tem que,
essa expectativa contratual, ser realmente forte, fundada em factos cuja análise
levassem à conclusão de que os mesmos levariam à consolidação dessa expectativa.
Ora, havendo situações em que, com toda a certeza, se poderia concluir que a celebração
do contrato seria impossível e situações em que, com toda a certeza, se
concluiria que a celebração do contrato seria certa, a maioria dos casos
caberia dentro deste espectro de certeza; isto, especialmente, em sede de
contratação pública na sua fase pré-contratual devido a toda uma panóplia de
elementos a ter em conta no processo e quantidade de participantes em pé de
igualdade.
Surge então, para dar
resposta a todos estes casos intermédios, por assim dizer, a figura da perda de
chance, “como um mecanismo de superação das dificuldades no
reconhecimento de indemnização ao particular lesado”[2], isto pela
concessão ao juiz de uma margem de livre apreciação através da qual este faz um
juízo de prognose com o objetivo de determinar, nestes casos, qual seria a
probabilidade do lesado obter o benefício cuja perda justifica o ressarcimento
pelos lucros que dele adviriam.
Autoria: Mariana Cardoso de Brito Marques, n.º 56862
[1] vide SÁNCHEZ,
Pedro Fernández, 2017, “Ressarcimento da lesão por interesse contratual
positivo ou negativo e por perda de chance nos procedimentos de contratação
pública”, in Contencioso Pré-Contratual, Centro de Estudos Judiciários,
pp.109-123, in
http://www.cej.mj.pt/cej/recursos/ebooks/Administrativo_fiscal/eb_Contencioso_Precontratual.pdf
(05.10.2018), pp.112
[2] Vide, António, Isa (2018), A tutela indemnizatória do privado No âmbito da
contratação pública: em especial, A “perda de chance”, Review of Business and
Legal Sciences / Revista De Ciências Empresariais E Jurídicas, (30), 277-301
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