A abertura da representação em juízo do Estado no contencioso administrativo

   O Ministério Público (doravante “MP”) tem em si confiadas várias funções no âmbito do processo administrativo, sendo uma delas a de representação do Estado, algo que resulta claro da leitura do artigo 219º, nº1, da Constituição, do artigo 51º do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais (ou “ETAF”), do artigo 11º, nº1, do Código de Processo nos Tribunais Administrativos (ou “CPTA”) e do artigo 3º, nº1, alínea a), do actual Estatuto do Ministério Público (ou “EMP”) , bem como de outras disposições legais. As especificidades desta representação, no entanto, têm vindo a alimentar um interessante debate, tanto ao nível jurídico como ao nível de politica legislativa, pelo que se propõe analisar nesta sede um dos temas que mais discussão gerou e que recentemente conheceu uma curiosa alteração legal: a obrigatoriedade (ou não) de o Estado ser representado em juízo pelo Ministério Público no contencioso administrativo.

Até à reforma da justiça administrativa de 2015, resultava do artigo 11º, nº2, do CPTA que o Estado era obrigatoriamente representado pelo MP, nos casos aí expressamente referidos (nessa disposição lia-se: Sem prejuízo da representação do Estado pelo Ministério Público nos processos que tenham por objecto relações contratuais e de responsabilidade)[1]. A norma legal não deixava margem para uma interpretação diferente e não previa a possibilidade de os órgãos do Estado afastarem, por sua vontade, o MP da representação em juízo do próprio Estado[2], pelo que a única conclusão a que conduzia o direito constituído era a da obrigatoriedade dessa representação nos casos aí mencionados.

Após a reforma esse elenco de casos desapareceu do CPTA, no entanto, uma vez que a redacção do inciso final do artigo 11º, nº2, antes e depois de 2015 (quando passou para o nº1 desse artigo) é exatamente igual, o melhor sentido a retirar do preceito será o da obrigatoriedade de representação do Estado pelo MP, deixando esta de estar restringida às categorias de casos a que o antigo artigo 11º fazia referência[3]. Conclui-se, portanto, que o legislador pretendeu manter a função de representação do Estado, nos tribunais administrativos, exclusivamente nas “mãos” do Ministério Público, tendo inclusive alargado o objecto da mesma.

A alteração do CPTA, com a lei 118/2019, de 17 de Setembro, vem cortar com esta “tradicional” posição do contencioso administrativo em Portugal. De facto, na parte final do artigo 11º, nº1, passará a ler-se: “… sem prejuízo da possibilidade de representação do Estado pelo Ministério Público”. A introdução da palavra “possibilidade” indicia, desde logo, que a representação em juízo do Estado pelo MP passou a ser uma faculdade, o que significa que está aberta a porta a que o Estado possa afastar, através dos seus órgãos e voluntariamente, o MP da sua representação em juízo, existindo agora a possibilidade de a defesa do Estado ser assegurada por advogado, solicitador ou licenciado em direito ou em solicitadoria com funções de apoio jurídico ( artigo 11º, nº1, primeira parte, CPTA).

Para melhor compreender a razão que poderá ter motivado o legislador a esta alteração, é necessário abordar o debate que se gerou acerca deste assunto aquando da Proposta de Lei 331/XII/4, cujo objectivo era conceder ao Governo autorização para rever, entre outros diplomas, o CPTA (culminou na lei de autorização legislativa do decreto-lei que introduziu reforma do contencioso administrativo de 2015). Com efeito, ainda que não exactamente nos mesmos termos da recente alteração, estava também prevista a possibilidade de o Estado afastar o MP da sua representação (o anteprojecto mantinha, no entanto, a referência ao elenco de casos em que se dava a representação, como anteriormente se explicitou). As opiniões, no entanto, dividiam-se.

Por um lado, argumentava-se que a representação do Estado pelo MP, tal como até aí era entendida, conduzira a uma elevada taxa de sucesso (em 2012, de entre 171 decisões transitadas em julgado, em acções de responsabilidade civil intentadas contra o Estado e outras entidades, 142 delas foram improcedentes, ou seja, em 83% dos casos em apreço o MP logrou impedir a condenação do Estado[4]); era também apontado o despesismo desta proposta, na medida em que a constituição de mandatário próprio acarretaria um custo superior do que o recurso ao MP, bem como avançado um entendimento de que a competência de representação do Estado decorre de um imperativo constitucional, consagrado no artigo 219º, nº1, Constituição[5]. Uma última nota era dada pelo parecer da Ordem dos Advogados[6], que alertava para o facto de os licenciados em direito escaparem ao poder disciplinar da ordem e aos deveres deontológicos dos advogados (sendo certo que, hoje, esta questão não se põe, à luz do artigo 11º, nº2, CPTA).

Em sentido contrário, a argumentação teórica tinha as suas raízes na autonomia que efectivamente pauta a actuação do MP no contexto da Constituição de 1976 (há uma verdadeira “desgovernamentalização”[7]) e no facto de que ao MP cabe uma importante função de defesa da legalidade democrática que pode entrar em conflito com os interesses do Estado nos litígios da jurisdição administrativa em que este for parte (em especial, quando a atuação administrativa seja ilegal)[8]. Para além disso, a preocupação com a especialização dos mandatários judiciais é evidente, uma vez que o Estado passa a poder usufruir de mandatários com mais conhecimentos em certas áreas especificas e que melhor podem servir os seus interesses (para além de poderem ser, sem qualquer reserva, parciais na defesa do Estado). O que dizer então da opção do legislador?

Em geral, estou de acordo com a ideia de que o MP deve ser afastado, na jurisdição administrativa, da representação em juízo do Estado. Só essa solução pode estar de acordo com a autonomia e a missão de defesa da legalidade do MP. Com efeito, o sucesso da actividade do MP na defesa do Estado não pode, per si, justificar a manutenção de um modelo que causa manifestos conflitos de interesse e põe em causa a autonomia e configuração constitucional do MP como uma verdadeira magistratura. Hoje estes conflitos apenas podem ser resolvidos pelo mecanismo do artigo 69º, nº1, do actual EMP, em situações de óbvia ilegalidade, o que reduz muito a aplicabilidade dessa disposição[9] e revela baixa operacionalidade. Para além disso, o despesismo apontado a esta proposta não passa de um argumento com mero carácter de eventualidade e é um receio que pode ser resolvido com recurso a um processo transparente, cujos gastos podem (e devem) ser justificados pela superior especialização do mandatário judicial constituído pelo Estado. O argumento jurídico-constitucional, da violação do artigo 219º, nº1, da Constituição, também não pode colher, uma vez que essa disposição, ambígua, não aponta para qualquer contencioso em específico, razão pela qual deve ser a lei a estabelecer quando deve o MP representar o Estado. Ora, se no contexto do contencioso administrativo, esta representação gera mais problemas do que soluções, nada parece impedir o CPTA de excluir o MP da representação obrigatória do Estado e até pode concluir-se que o imperativo constitucional do artigo 219º da Constituição se terá por cumprido com uma previsão da representação do Estado pelo MP na globalidade do ordenamento jurídico, bastando, por exemplo, a previsão em sede de processo civil[10].

Uma última nota: esta solução levanta eventuais receios de alguma possibilidade de favorecimento de certas firmas ou advogados. O Prof. Mário Aroso de Almeida apresenta, em jeito de resolução desses receios, a ideia da criação de um corpo próprio de advogados do Estado, solução que parece adequada e se sufraga. Permitiria evitar os conflitos de interesse do MP na defesa do Estado, bem como prevenir situações de corrupção ou compadrio[11].

Tudo visto, os argumentos a favor da manutenção do MP como exclusivo representante do Estado, no contencioso administrativo, não podem colher por tudo aquilo que foi já explicitado. A alteração legislativa de 2019 vem, no entanto, consagrar uma solução que fica apenas a “metade” do caminho apontado, uma vez que se limitou a atribuir ao Estado a faculdade de escolher mandatário judicial por si próprio. É necessário criar soluções que permitam que esta evolução continue, nomeadamente a nível da eficiência do usos dos recursos (para reduzir gastos desnecessários) e garantias de transparência (que visam impedir que este novo modelo possa ser "tomado de assalto" pela corrupção), para que possamos ter um contencioso administrativo livre da “esquizofrénica” intervenção do MP, que ora aparece do lado do Estado, como dos administrados e até a título acessório. Apesar da solução compromissória, nas palavras de Antonio Machado, o caminho faz-se caminhando.

Tiago Patrão Silva

Aluno nº: 56792

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[1] Leitão, Alexandra. (2013). A representação do estado pelo ministério público nos tribunais administrativos in Revista JULGAR, Nº20, pág. 193

[2] Ibidem

[3] Aroso de Almeida, Mário. (2016). Manual de Processo Administrativo. 2ª Edição. Coimbra: Almedina. O artigo 53º, nº1, do actual Estatuto do Ministério Público, no entanto, refere a defesa dos interesses patrimoniais do Estado, pelo que os magistrados parecem apenas considerar-se competentes nas acções administrativas que envolvam esses interesses, harmonizando as duas disposições.

[4] Parecer do SNMMP, sufragado pelo CSMP, disponível em: http://www.smmp.pt/wp-content/PARECER-DO-SMMP-CPTA-ETAF.pdf

[5] Ibidem.

[6] Parecer da Ordem dos Advogados, disponível em: https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=39455

[7] Parecer do Conselho Superior dos Tribunais Administrativos e Fiscais, disponível em: https://www.parlamento.pt/ActividadeParlamentar/Paginas/DetalheIniciativa.aspx?BID=39455

[8] Silva, Cláudia (2016) “O Ministério Público no atual contencioso administrativo português”, E-Pública, http://www.e-publica.pt/volumes/v3n1a10.html [29 de Outubro de 2019]

[9] Leitão, Alexandra. Op. Cit. pp. 200 e 201. A solução do novo EMP (Lei nº68/2019, de 27 de Agosto) mantém este mecanismo, com apenas algumas diferenças que não alteram este argumento.

[10] Serrão, Tiago, (2014) A representação processual do Estado no Anteprojecto de revisão do Código de Processo nos Tribunais Administrativos, in O Anteprojecto de Revisão do CPTA e do ETAF em debate, Lisboa: AAFDL, p. 235 a 245. Sufraga-se esta opinião relativamente a uma interpretação restritiva desse preceito constitucional.

[11] Aroso de Almeida, Mário, Op. Cit. P.208.