Os designados processos urgentes integram
diversos processos, agrupados nas categorias de ações administrativas
urgentes e de intimações (art. 97 e ss. CPTA), sendo que o
nosso foco incidirá sobre a intimação para proteção de direitos, liberdades e
garantias[1]. A
questão que se coloca prende-se sobretudo em saber se, para efeitos da
intimação, se pode considerar direitos, liberdades e garantias, os
direitos que resultam da concretização por lei ordinária de direitos
fundamentais sociais, mais concretamente quando pensamos no acesso ao ensino
superior (v. Ac. TCA-N, 25/01/2007, P. 678/06), e se, no caso em
particular, não teria sido preferível decretar-se uma providência cautelar.
Em primeiro lugar, questiona-se qual o alcance
desse direito, liberdade e garantia. Há quem entenda que esta ação deva limitar-se
às situações em que esteja em causa, de forma direta e imediata, o exercício do
próprio direito, liberdade ou garantia, ou direito análogo, pelo que os
preceitos de direito ordinário apenas estabeleceriam uma ligação instrumental
com a realização de direitos constitucionais, ou implicariam meras concretizações
legislativas de direitos fundamentais.[2]
No entanto, tendemos a discordar. Este meio
processual de intimação destina‑se sobretudo à celeridade processual,
permitindo que se obtenha a atempada proteção jurisdicional contra ameaças aos
direitos, liberdades e garantias
pessoais dos cidadãos (art. 20.º n.º5 CRP- princípio da tutela jurisdicional
efetiva), o que significa que este meio processual de intimação apenas corresponde à concretização do exposto
no art. 20.º n.º 5 CRP. Mas este processo de intimação não abrange apenas os
direitos, liberdades e garantias pessoais, também se alarga aos direitos,
liberdades e garantias do Título II, incluindo os de natureza análoga (art.17.º
CRP). Ora, no nosso caso, o direito que se pretende ver assegurado, consta no
art. 76.º, integrando-se assim no acervo constitucional dos direitos previstos no
Título III. No entanto, constar do título III, e não do título II não é problemático,
na medida em que os direitos fundamentais de natureza análoga são
concretizações dependentes de outros princípios jurídicos, sendo a
igualdade de acesso ao ensino superior uma emanação do princípio da igualdade[3], e
portanto constitui um direito subjetivo público, impondo uma igualdade de
oportunidades. Desse modo, existem específicos direitos fundamentais de
igualdade, que ocorrem não só neste caso em específico, mas também no acesso à função pública, na
escolha da profissão ou acesso a cargos públicos. É importante esclarecer que a
separação dos direitos fundamentais em dois títulos não se apresenta radical,
pois se a Constituição optou por aplicar aos direitos análogos um regime
idêntico ao aplicável aos direitos, liberdades e garantias enunciados no Título
II, é porque entende que ambos justificam uma maior proteção por parte do
Estado. Conclui-se assim que se justifica perfeitamente que um meio processual
como a intimação se aplique a direitos, liberdades e garantias de natureza
análoga que se encontrem fora do Título II. [4]
A segunda questão, prende-se em saber até que ponto não teria
sido preferível requerer uma providência cautelar, ao invés de uma intimação. No
Acórdão entendeu-se que mesmo sendo decretada uma providência cautelar, que
permitisse a frequência condicionada da recorrida no ensino superior, a decisão
final a proferir no processo principal não urgente demoraria demasiado tempo,
incompatível com a estabilidade que se impõe na frequência de um curso superior,
pelo que se concluiu que lhe caberia requerer a intimação.
A nosso ver, não foi a melhor decisão, e para tal
cabe analisar-se com o maior cuidado o disposto no art. 109.º n.º1 CPTA, em
particular, os seus requisitos: (i) a necessidade de emissão em tempo útil, e por isso com caráter de
urgência, de uma decisão de fundo que seja indispensável para a proteção de um
direito, liberdade ou garantia; (ii) que não seja possível ou suficiente o
decretamento provisório de uma providência cautelar (art. 131.º CPTA).
Ao se exigir que não seja possível o decretamento
de uma providência cautelar, verifica-se
o caráter subsidiário da intimação. E o que se pretende dizer é que o
decretamento provisório pode ser obtido no prazo de 48 horas, no entanto, sendo
as providências cautelares caracterizadas por serem provisórias – i.e., decretadas para vigorar apenas durante a
pendência do processo cautelar, dando assim resposta à própria morosidade
deste processo - não podem ser utilizadas para obter decisões de
mérito (definitivas), sob pena de perda do efeito útil. Só nesses casos, em que
é necessária uma decisão de fundo urgente, é que se deve requerer uma intimação
(é o exemplo da proibição de uma manifestação,
que tem de ter lugar num determinado lugar e momento, sob pena de perder o seu
efeito útil). Por sua vez, essa urgência tem caráter gradativo, o que implica
que numa análise ao caso concreto se tenha em conta apreciações temporais de
iminência e juízos de valor, bastando, para o efeito, uma lesão iminente e
irreversível.[5]
Adotando este conceito de irreversibilidade, importa marcar a diferença entre a
irreversibilidade jurídica, e irreversibilidade fáctica, diferença que a nosso
ver é determinante para que se chegue a
uma conclusão.
Num plano jurídico, considera-se que estamos
perante um caso de irreversibilidade jurídica, quando a providência decide a
questão de fundo sobre a qual versa o processo principal, e desse modo esvazia
objeto do processo, sendo portanto justificável o recurso à intimação. Ora, no
nosso caso, e pensando na hipótese em que através de uma providência cautelar,
a aluna é provisoriamente admitida na Universidade, não é juridicamente
impossível extrair consequências de uma possível sentença de improcedência que
venha a ser mais tarde proferida no processo principal. Desse modo, ainda
existiria efeito útil, pelo que não se pode concluir que existiria uma
irreversibilidade jurídica que levasse à intimação. [6] [7]
Já num plano puramente fático, as providências
cautelares importam riscos, e como tal, das mesmas podem resultar consequências
negativas irreversíveis. Mas isso não pode significar que nesses casos de deva
dar prioridade à intimação. Portanto, no nosso entendimento, as
providências cautelares não podem ser adotadas segundo um mero critério de
adequação (apenas quando se parecem mais adequadas ou até mais
vantajosas), mas sempre que possível: a
intimação não é excluída apenas quando seja adequado o decretamento provisório
da providencia cautelar, mas, em geral, sempre que não seja necessária uma
decisão de fundo urgente [8].
Ora numa situação de irreversibilidade fática, a solução passará por se
ponderar os critérios do art.º 120.º CPTA, e se existir uma desproporção entre
os interesses em confronto que favorece a posição do requerente da providência,
o tribunal deve conceder a providência no sentido que é mais justo que seja a
administração a deparar-se com uma situação irreversível de sentido desfavorável
à sua posição. Esta solução, de clara preferência pela providência cautelar,
será inclusivamente mais benéfica para se alcançar uma melhor solução no caso,
uma vez que é necessário tempo, para a produção de prova e para o exercício do
contraditório entre as partes, o que, em certos casos, pode ser posto em causa, quando se busque uma
maior celeridade nos processo urgentes através de intimação.[9]
Impunha‑se, por isso, a nosso ver, que o juiz
considerasse que não estavam preenchidos os pressupostos do art. 109.º n.º1, por ser
suficiente, nas circunstâncias do caso, o decretamento provisório de uma
providência cautelar, e devia proceder à convolação oficiosa do processo de
intimação num processo cautelar, para o efeito de proceder, tão depressa quanto
possível, a esse decretamento provisório.
Bibliografia:
· Ac.
TC, 17/02/2006, P. 912/2005;
·
Ac. TCA-N, 25/01/2007, P. 678/06;
· ALMEIDA, Mário Aroso
de, Manual de Processo Administrativo, 3ª ed., Almedina, Coimbra, 2017,
· AMARAL, Freitas do;
ALMEIDA, Mário Aroso de; Grandes Linhas da Reforma do Contencioso
Administrativo; Almedina; Coimbra;
2004;
·
ANDRADE, Vieira de; A Justiça Administrativa (Lições), 15ª
edição, Almedina, Coimbra, 2016, pp. 231- 233;
·
CANOTILHO, Gomes; MOREIRA, Vital; Constituição da República
Portuguesa Anotada, 2.ª Edição, revista e ampliada, 1.º Volume, Coimbra
Editora;
·
FIRMINO, Ana Sofia; A Intimação para Proteção de Direitos,
Liberdades e Garantias, apud Novas e Velhas Andanças do Contencioso
Administrativo, estudos sobre a Reforma do Processo Administrativo, sob a
coordenação de Vasco Pereira da Silva, Lisboa 2005;
·
MARTINS, Ana Gouveia; A tutela cautelar em contencioso
administrativo, Coimbra, 2005.
Inês
Fernandes, nº 56711.
[1] AMARAL, Freitas
do; ALMEIDA, Mário Aroso de; Grandes Linhas da Reforma do Contencioso
Administrativo; Almedina; Coimbra;
2004; p.99
[2] ANDRADE, Vieira de; A Justiça
Administrativa (Lições), 15ª edição, Almedina, Coimbra, 2016, p. 231
[3] CANOTILHO, Gomes;
MOREIRA, Vital; Constituição da República Portuguesa Anotada, 2.ª Edição,
revista e ampliada, 1.º Volume, Coimbra Editora, pp. 149- 151 ;
[4] FIRMINO, Ana Sofia; A Intimação
para Proteção de Direitos, Liberdades e Garantias, apud Novas e Velhas
Andanças do Contencioso Administrativo, estudos sobre
a Reforma do Processo Administrativo, sob a coordenação de Vasco Pereira da
Silva, Lisboa 2005, p. 409
[5] ANDRADE, Vieira de; A Justiça Administrativa (Lições),
15ª edição, Almedina, Coimbra, 2016, pp. 232- 233;
[6] ALMEIDA,
Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 3ª ed., Almedina,
Coimbra, 2017, pp. 144- 145
[7] MARTINS,
Ana Gouveia; A tutela cautelar em contencioso administrativo, Coimbra,
2005, p.361
[8] ANDRADE,
Vieira de; A Justiça Administrativa (Lições), 15ª edição, Almedina,
Coimbra, 2016, p.233
[9] ALMEIDA,
Mário Aroso de, Manual de Processo Administrativo, 3ª ed., Almedina,
Coimbra, 2017, pp.145-146
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