A
17 de Novembro de 2019, foi publicada a Lei n.º 118/2019, que introduziu uma
importante alteração ao art. 103-A.º do Código de Processo nos Tribunais Administrativos
(doravante CPTA), relativo ao efeito suspensivo automático no contencioso
pré-contratual.
A
principal alteração deste regime ocorreu no art. 103.º, n.º 1, desde logo no
que toca ao seu âmbito. Resultava da redação de 2015 que o efeito suspensivo
operava automaticamente, ope legis, com a impugnação do ato de
adjudicação, dando assim sequência a uma opção já tomada no âmbito do direito
da União Europeia (Diretiva 2007/ 667/CE). Mas, na prática, o que se demonstrou
foi que a maioria dos processos de contencioso pré-contratual se destinam à
impugnação de atos de adjudicação. Além disso, a lei nunca exigia que o autor
invocasse algum prejuízo para que fosse concedida a suspensão, o que
poderia levar a que simplesmente se
estivesse a premiar um objetivo meramente dilatório por parte do autor. Consequentemente,
começou a entender-se que o legislador poderia ter optado, em lugar da
suspensão automática, por um simples direito potestativo do autor requerer a
suspensão, sem necessidade de justificação, o que sempre teria a vantagem de
colocar a “decisão” na disponibilidade de quem sabe qual a tutela que carece ou
não. Face às críticas, em 2019, decidiu-se restringir-se significativamente o
âmbito do efeito suspensivo automático, que passou a aplicar-se somente às
ações administrativas que tivessem por objeto a impugnação dos atos de
adjudicação, a procedimentos aos quais é aplicável o disposto no art. 104.º,
n.º1, alínea a) e art. 95.º, n.º3 do Código de Contratos Públicos [1].
Mas a alteração ao art. 103.º, n.º1 não ficou por aqui. Em 2015, não se previa
qualquer prazo para se propor o efeito suspensivo automático, tornando-se num
assunto muito discutido pela doutrina. Porém, alguns autores já tinham previsto a
solução legislativa consagrada em 2019, ao entender, e bem, que o mais equilibrado seria que a ação de impugnação beneficiasse do efeito
suspensivo se fosse proposta no período do standstill, ou seja desde que
proposta no prazo de 10 dias úteis contados desde a notificação da adjudicação
a todos os concorrentes, e decorrido esse prazo, o impugnante
poderia a continuar a lançar mão do processo de contencioso pré-contratual, mas
já não se poderia socorrer da suspensão automática.[2].
Porém, esta alteração não irá afetar as ações administrativas urgentes de
contencioso pré-contratual ainda pendentes (propostas antes de 17 de Novembro de
2019), pois o que releva é a data da propositura da ação e não a data em que
venha a ser citada a entidade demandada.[3]
Passando agora para a análise do n.º2, na
redação anterior do preceito, não se aludia a qualquer prazo para se pedir o
levantamento do efeito suspensivo automático, surgindo várias soluções. Uma
primeira na qual se entendeu que se deveria respeitar o prazo supletivo do contencioso pré- contratual, de cinco dias
(art. 102.º, n.º3, alínea c CPTA); uma segunda que defendia que o prazo deveria
ser o de vinte dias, visados para a contestação (art. 102, n.º3, alínea a
CPTA), e por fim, uma última posição que entendia que sendo a lei omissa não
haveria prazo. Esta última solução acabou por ser a adotada expressamente pelo
legislador, em 2019 ao referir : durante
a pendência da ação, sendo portanto
acionado sempre que se verifique os respetivos requisitos. Tal solução,
justifica-se por várias razões, (i) a ausência de prazo irá facilitar a
arguição do efeito suspensivo automático; (ii) um prazo que implicasse a
preclusão do ónus de alegar seria forçar a existência de um incidente quando
tal não se justificasse, (iii) optar por um prazo de
cinco dias seria um prazo muito curto para o efeito em causa, bastando
um ligeiro atraso dos serviços da entidade demandada, no envio da citação
recebida para o advogado, para se poder inviabilizar a apresentação da
pronúncia; (iv) o prazo de vinte
dias está pensado para um ato de maior complexidade, por isso seria difícil
adotar um prazo tão longo para o pedido de levantamento em confronto com o
prazo de sete dias que o demandante dispõe para se opor a ele, e com o próprio
prazo de dez dias para o juiz decidir.[4]
Quanto
ao disposto no n.º3, continua a
colocar-se o problema de saber, tal como na redação originária, se é possível ponderar
os interesses em conflito quando a autora não se opõe. Quando tal ocorre, a nosso ver, a melhor
solução será pressupor que a autora não necessita de se pronunciar, e o seu silêncio
não importa ao ponto de descreditar ou valorizar as invocações factuais visadas
ao levantamento, pois é sobre a entidade demandada que recai o ónus de alegação
e probatório, o que significa que à partida o efeito suspensivo estará em favor
do autor da ação. [5]
Por
fim, relativamente ao art.º 103-A, n.º4, na anterior redação existia um
confronto de critérios entre o disposto no art. 103, n.º2, parte final e o n.º4.
Do n.º4 resultava que para que houvesse levantamento do efeito suspensivo,
bastava que os danos do efeito suspensivo fossem superiores aos que resultam do seu levantamento, mas o
n.º2 referia que o deferimento do ato teria de ser gravemente prejudicial
para o interesse público, e não meramente prejudicial como parecia resultar
do n.º4. Além disso, acresce que o art. 103.º, n.º2, na sua parte final ainda
remetia para o disposto no art. 120.º (critério de ponderação de interesse) o
que não se justificava, na medida em que o art. 103, n.º4 já dispunha desse critério
ao referir que o efeito suspensivo seria levantado quando, ponderados os
interesses suscetíveis de serem lesados, os danos que resultariam da manutenção
do efeito suspensivo se mostrem superiores aos que podem resultar do seu
levantamento. Entretanto, com a revisão de 2019, veio eliminar-se a
aparente contradição que resultava entre a parte final do originário n.º2 (ao
remeter a aplicação do critério previsto
no art. 120, n.º2) e o n.º4, e passou-se a adotar o critério da especialidade
do prejuízo, o que significa que o juiz deverá manter o efeito suspensivo
automático quando não se prove que do mesmo decorrerá um excecional prejuízo
(ex. de prejuízos excecionais seria
a demonstração de que a não celebração do contrato poderá afetar gravemente a
situação financeira ou levar a uma situação de insolvência). Este critério da
especialidade do prejuízo, não se confunde com o simples prejuízo, dito normal,
que há partida haverá para o interesse
público como resultado do próprio efeito
suspensivo (ao impedir a satisfação da necessidade aquisitiva). No entanto, a
nosso ver, a redação do atual n.º4 continua a não ser a melhor, pois ao mesmo
tempo que refere que deverá existir um juízo ponderativo (de comparação entre
os interesses), afirma que o efeito suspensivo só será levantado se a sua
suspensão for gravemente prejudicial para o interesse público. Adotando-se
uma interpretação que absolutize o conceito, basta que seja gravemente
prejudicial para ser sempre levantado o
efeito suspensivo, independentemente do grau de prejuízo que decorre para o
autor, e portanto, não respeita o critério de ponderação de interesses que a
Diretiva Recursos impõe no art. 2.º, n.º 5.[6]
Desse modo, deve rejeitar-se uma interpretação que venha absolutizar o
conceito, devendo manter-se um juízo ponderativo, de forma a cumprir com a
Diretiva, pois devem interpretar-se as disposições de direito nacional de forma
a que possam ser aplicadas e contribuir para a implementação do direito
comunitário.[7]
Bibliografia:
-CALDEIRA, Marco, CABRAL,
Margarida, Contencioso pré-contratual, Coleção de Formação Contínua,
CEJ, 2017;
Inês Fernandes, 4º ano, Turma A, subturma 11, nº56711.
[1] CALDEIRA,
Marco, CABRAL, Margarida, Contencioso pré-contratual, Coleção de Formação
Contínua, CEJ, 2017, pp.26-28; e,
OLIVEIRA, Rodrigo Esteves de, A tutela Cautelar ou provisória
associada à impugnação da adjudicação de contratos públicos, Caderno de
Justiça Administrativa, n.º115, Centro
de Estudos Jurídicos do Minho, 2016, p.20.
[2]CALDEIRA,
Marco, CABRAL, Margarida, Contencioso pré-contratual, Coleção de Formação
Contínua, CEJ, 2017, p.29; e, LODI, Lucas Gabriel, Efeito
suspensivo Automático: paradigmas, Tese, Coimbra, 2017, p.34.
[3] COIMBRA, José Duarte, Breve nota sobre a aplicação no tempo das
alterações introduzidas pela Lei n.º 118/2019 no âmbito do contencioso
pré-contratual (em especial, a questão do efeito suspensivo automático),
FDUL, CIDP-ICJP, 2019, p.9.
[4] LODI, Lucas Gabriel, Efeito suspensivo
Automático: paradigmas, Tese, Coimbra, 2017, pp.24, 25; e, OLIVEIRA,
Rodrigo Esteves de, A tutela Cautelar ou provisória associada à impugnação
da adjudicação de contratos públicos, Caderno de Justiça Administrativa,
n.º115, Centro de Estudos Jurídicos do
Minho, 2016, pp.22,23.
[5] LODI,
Lucas Gabriel, Efeito suspensivo Automático: paradigmas, Tese, Coimbra,
2017, p.23; e, FIGUEIREDO, Guilherme, Propostas legislativas para a reforma
da Jurisdição Administrativa e Fiscal, Parecer da Ordem dos Advogados,
2018, p.6.
[6] SILVA, Duarte Rodrigues, As alterações ao regime de contencioso
pré-contratual do CPTA, Publicações Sérvulo, 2019, pp. 2, 3; e, LODI, Lucas Gabriel, Efeito suspensivo
Automático: paradigmas, Tese, Coimbra, 2017, pp.17,18; e, OLIVEIRA, Rodrigo
Esteves de, A tutela Cautelar ou provisória associada à impugnação da
adjudicação de contratos públicos, Caderno de Justiça Administrativa, n.º115, Centro de Estudos Jurídicos do Minho, 2016,
p.24, 25.
[7] Acórdão Lucchini,
TJUE, 18 de Julho de 2007, proc. C-119/05, n.º60.
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