Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito
Do Tribunal Administrativo de Círculo
de Lisboa
O MINISTÉRIO PÚBLICO, sito na Alameda da Cidade
Universitária, 1649-014, Lisboa, Portugal, representado, nos termos do artigo 8.º,
n.º1, alínea c), do Estatuto do Ministério Público, pelos Procuradores da
República, Mariana Cardoso de Brito Marques, Marta do Carmo Gonçalves, e Ricardo Vicente
Vem, com base no artigo 4.º, n.º1, alínea e) do Estatuto
dos Tribunais Administrativos e Fiscais e no artigo 37.º, n.º1, alínea a) do
Código de Processo nos Tribunais Administrativos, propor a presente ação
administrativa de impugnação do ato administrativo pré-contratual e subsequente
ato de celebração do respetivo contrato, para efeitos de declaração de nulidade
dos mesmos, nos termos do artigos 50.º , n.º1, e
77.º-A, n.º1, alíneas b) e d) do CPTA.
(Sob pena de não se fazer compreender esta opção,
passamos a explicar. Apesar de se pretender a impugnação de um ato
pré-contratual, entendemos que o pedido não se inclui no âmbito do processo
urgente de contencioso pré-contratual, constante do artigo 36.º, n.º1, alínea
c) e artigos 100.º e seguintes do CPTA, uma vez que: 1) o artigo 100.º dispõe
que o contencioso pré-contratual compreende as ações de impugnação de atos
relativos à formação dos contratos e encontramo-nos já na fase de execução do
contrato; 2) o prazo constante do artigo 101.º é de um mês, pelo que entendemos
que, realisticamente, já precludiu; 3) a ratio do processo urgente é
precisamente impedir a produção de efeitos do ato pré-contratual em tempo útil,
sendo previsto o efeito suspensivo automático no artigo 103.º-A e medidas
provisórias no artigo 103.º-B, ora, nenhum destes mecanismos importam nesta
fase em que o contrato está efetivamente a ser executado; 4) o n.º1 do artigo
77.º-A do CPTA oferece a via da alínea d), isto é, no que respeita à validade e
execução de contratos, de o pedido poder ser deduzido por quem tenha impugnado
um ato administrativo relativo ao respetivo procedimento e alegue que a
invalidade decorre das ilegalidades cometidas no âmbito desse procedimento, que
é o que se pretende com o primeiro pedido de impugnação do ato adjudicatório.)
contra:
A ADMINISTRAÇÃO REGIONAL DA SAÚDE DE LISBOA E VALE DO
TEJO, com sede na Avenida dos Estados Unidos da América, nº77, 1749-096,
Lisboa, Portugal.
E
LUÍS
CUNHA E CUNHA, maior, portador do
Cartão de Cidadão n.º 14669091, contribuinte fiscal nº 263942456, na qualidade
de Presidente da Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo e
presidente do júri no concurso público, residente na Alameda da Universidade, nº
77, 1749-096, Lisboa, Portugal.
I – DOS FACTOS
1º
Luís Cunha e Cunha (LCC) é presidente da Administração
Regional de Saúde (ARS) de Lisboa e Vale do Tejo.
2º
A ARS lança Concurso Público tendo em vista a celebração
de um contrato para aquisição de bens, nomeadamente aquisição de plasma
inativado.
3º
Luís Cunha e Cunha foi designado presidente do júri desse
Concurso Público.
4º
Na véspera da tomada de decisão acerca da adjudicação, Luís
Cunha e Cunha recebeu, do Administrador da “3x9=27Farma”, a quantia de 250.000
euros na sua conta bancária (como se pode confirmar pelo Doc. 1, extrato da
conta de LCC, devidamente anexado e que se deu como provado na ação penal intentada
contra LCC ainda em decurso).
5º
A ARS tomou a decisão de contratar com 3x9=27Farma.
6º
Posteriormente à publicação do ato de adjudicação, Luís Cunha
e Cunha passou para seu nome a moradia X, facto que se tem como provado na ação
penal de corrupção passiva que está a decorrer contra o mesmo.
7º
A ARS e 3x9=27Farma celebraram o contrato de aquisição de
bens.
8º
Posteriormente à celebração do contrato, foram oferecidos
a Luís Cunha e Cunha os automóveis X, Y e Z, facto que se tem como provado na
ação penal de corrupção passiva que está a decorrer contra o mesmo.
9º
Os serviços de saúde nos quais se empregam o plasma
inativado sofreram um significativo aumento de preços, como consequência da
celebração do contrato entre a Administração Regional de Saúde de Lisboa e Vale
do Tejo e a 3x9=27Farma.
10º
O Ministério Público intentou ação penal de corrupção
passiva contra Luís Cunha e Cunha.
11º
A Associação Cívica para a Defesa do Serviço Nacional de
Saúde apela ao Ministério Público a sua associação aos pedidos de impugnação da
decisão de contratar e do contrato posterior, de forma “a agir de forma
consequente” com a anterior utilização da ação penal, relativamente a Luís Cunha
e Cunha .
II –
DO DIREITO
DA
COMPETÊNCIA DO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÍRCULO DE LISBOA
12º
São competentes em razão da jurisdição para a apreciação
do litígio em causa os Tribunais Administrativos e Fiscais, nos termos do
artigo 4.º, n.º1, alínea e) do Estatuto dos Tribunais Administrativos e Fiscais
(doravante, ETAF). Para além do preenchimento desta alínea do art.4º/1 ETAF,
não estamos perante qualquer circunstância constante dos nº 3 e 4 do referido
artigo (delimitação negativa). Deste modo, concretiza-se assim o princípio da
tutela jurisdicional, efetiva consagrado no artigo 2.º do Código de Processo
dos Tribunais Administrativos (doravante, CPTA).
13º
É competente o Tribunal Administrativo de Círculo de
Lisboa, por força do artigo 44.º, n.º1, ETAF, uma vez que cabe a este tribunal
conhecer, em primeira instância, de todos os âmbitos da jurisdição
administrativa e fiscal que incidam sobre matéria administrativa, não estando
reservada a competência aos Tribunais Centrais Administrativos (artigo 37.º
ETAF) ou ao Supremo Tribunal Administrativo (artigos 24.º e 25.º ETAF), e ainda
por força do artigo 19.º do CPTA, assim como do mapa em anexo constante do
Decreto-Lei 325/2003.
14º
Por fim, são competentes em razão do território, os
tribunais administrativos do círculo de Lisboa. Tal como resulta da regra
especial de competência territorial do arr. 19º CPTA, as pretensões relativas a
contratos são deduzidas no tribunal do lugar do cumprimento do contrato. Tendo
em conta que o objeto contratual (plasma inativo) se destinava a ser utilizado
em hospitais da zona da grande Lisboa, podemos inferir que é este o local de
cumprimento do referido contrato.
DA
LEGITIMIDADE ACTIVA
15º
Estamos perante uma situação de coligação (art. 12º/1 a)
CPTA), em que o Ministério Público intervém a título acessório no exercício de
uma ação pública, pelo facto de a ação principal ter sido desencadeada pela
Associação Cívica para a Defesa do Sistema Nacional de Saúde, tendo requerido a
nossa participação a título acessório, em função de um dever de ofício de
defesa dos direitos e interesses dos particulares.
16º
O Ministério Público pode intervir em processos
administrativos de várias formas, tendo sempre por referência o art. 51º ETAF.
Para o efeito, e tendo sempre em vista a defesa da legalidade e do interesse
público, a nossa legitimidade na ação pode derivar de diversos preceitos
legais, sendo de referir o art. 9º/2 CPTA (ainda que este preceito legal tenha
em vista a ação popular, vêm referir VASCO PEREIRA DA SILVA e SÉRVULO CORREIA
que pode ser igualmente aplicado a situações de ações públicas), o art. 55º/1
b) CPTA e o art. 77º-A/1 b) CPTA.
17º
Quanto à legitimidade processual (relação que
alegadamente se estabelece entre as partes e uma concreta ação, com um objeto
determinado) por via do art. 55º/1 b) CPTA, o Ministério Público é parte
legitima na medida em que se trata da impugnação de um ato administrativo, o
pedido de impugnação da decisão de aquisição de plasma inativo. Já no que diz
respeito à legitimidade atribuída pelo art. 77º - A/1 b) CPTA, esta opera por
via do pedido de impugnação relativamente à validade do contrato subsequente
entre a ARS e a 3x9 = 27Farma.
DA LEGITIMIDADE PASSIVA
18º
A ARS, sendo parte contraente no contrato público de
aquisição de bens, ou seja, na situação material controvertida apresentada pela
nossa parte, deve ter a presente ação proposta contra ela (artigo 10º, n.º 1,
1ª parte CPTA).
19º
Sendo o Luís Cunha e Cunha, presidente do júri do concurso
público, titular de interesses contrapostos aos do Autor, deve a presente ação
ser proposta contra o mesmo nos termos do artigo 10º, n.º 1, 2ª parte.
DA
IMPUGNAÇÃO DO ATO DE ADJUDICAÇÃO
20º
Para a formação de contratos cujo objeto abranja
prestações que estão ou sejam suscetíveis de estar submetidas à concorrência de
mercado, as entidades adjudicantes devem adotar um dos tipos de procedimento
enunciados no número 1 do artigo 16.º do CCP.
21º
O contrato de aquisição de plasma configura-se como uma
aquisição de bens móveis (artigo 16.º, n.º2, alínea d) do CCP), para efeitos do
disposto no parágrafo anterior.
22º
Foi adotado o procedimento de concurso público,
consubstanciando-se este num procedimento aberto, em que qualquer operador
económico pode participar, regulados nos artigos 130.º e seguintes. O concurso
público é o principal instrumento de promoção e tutela da concorrência nos
mercados públicos, sendo o procedimento que impõe primazia de igualdade,
exigindo um tratamento igualitário de todos os operadores económicos.
23º
A adjudicação é feita de acordo com o critério da
proposta economicamente mais vantajosa para a entidade adjudicante (artigo 74.º
do CCP), seja por uma melhor relação qualidade-preço (alínea a) ou pela
avaliação do preço ou custo enquanto único aspeto da execução do contrato
(alínea b). Ora, dado que o preço das transfusões de sangue aumentou e não se
verificou nenhuma melhoria na qualidade do plasma adquirido, verifica-se que a
entidade adjudicante não cumpriu com o critério imposto pelo Código dos
Contratos Públicos, nem pelo disposto na alínea a), densificada pelo artigo
75.º do mesmo diploma, nem pelo disposto na alínea b).
24º
A decisão de contratar materializa-se no ato de
adjudicação, aquele pelo qual, nos termos do artigo 73.º do CCP o órgão
competente aceita a única proposta apresentada ou escolhe uma de entre as
propostas apresentadas.
25º
A decisão de adjudicação cabe ao órgão adjudicante que
terá de fundamentar caso se afaste da proposta escolhida pelo júri, razão pela
qual é demandada tanto a Associação Regional de Saúde de Lisboa e Vale do Tejo,
entidade adjudicante nos termos do artigo 2.º, n.º1, alínea d) do CCP, como
Luís Cunha e Cunha, presidente do júri do concurso público.
26º
O órgão adjudicante não se afastou da proposta escolhida
pelo júri, ferida de um conflito de interesses, por força do artigo 1º-A, n.º4,
do CCP. Deveria, no entanto, ter adotado as medidas adequadas para impedir,
identificar e resolver eficazmente este conflito de interesses, de modo a
evitar qualquer distorção de concorrência e garantir a igualdade de tratamento
dos operadores económicos (artigo 1.º-A, n.º3, do CCP). Não o fez.
27º
Efetivamente, está em causa um conflito de interesses
entre a entidade adjudicante e a empresa 3x9=27Farma, nos termos do número 4 do
artigo 1.º-A do CCP, segundo o qual se considera conflito de interesse qualquer situação em que o
dirigente ou trabalhador de uma entidade adjudicante, que participe na
preparação e na condução do procedimento de formação de contrato público ou que
possa influenciar os resultados do mesmo, tem direta ou indiretamente um
interesse financeiro, económico ou outro interesse pessoal suscetível de
comprometer a sua imparcialidade e independência no contexto do referido
procedimento.
28º
Tal como decorre do artigo 1.º-A do Código dos Contratos
Públicos, na formação e execução dos contratos públicos devem
ser respeitados os princípios gerais decorrentes da Constituição, dos Tratados
da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, em especial os
princípios da legalidade, da prossecução do interesse público, da
imparcialidade da proporcionalidade, da boa-fé, da tutela da confiança, da
sustentabilidade e da responsabilidade, bem como os princípios da concorrência,
da publicidade e da transparência, da igualdade de tratamento e da não
discriminação, colocados em causa do procedimento de contratação adotado, por
força da relação pessoal e interesse financeiro entre, Luís Cunha e Cunha
presidente do júri e titular da entidade adjudicante (artigo 2.º, n.º1, alínea
d) do CCP) Associação Regional da Saúde
de Lisboa e Vale do Tejo, responsável pela decisão de contratar, e a
3x9=27Farma, adjudicatária, provada em ação penal por crime de corrupção
passiva.
29º
O princípio da imparcialidade consolida-se como o
princípio geral de direito administrativo, consagrado no artigo 266.º, n.º2 da
CRP e no artigo 9.º do CPA, assumindo valor reforçado nos procedimentos de
contratação pública. Na sua função preventiva, este princípio requer a adoção
de soluções organizatórias e procedimentais indispensáveis à preservação da
isenção administrativa e à confiança nessa isenção e, principalmente, subjaz a
regras que impedem situações suscetíveis de viciar a formação da vontade dos
órgãos administrativos. A Administração Pública deve sempre tratar de forma
imparcial aqueles que com ela entrem em relação, considerando com objetividade
os interesses relevantes no contexto da decisão a tomar. Na sua função
sucessiva, o princípio da imparcialidade obriga a entidade adjudicante, no
processo de formação da respetiva vontade, a ponderar positivamente todos os
interesses que lhe cumpra considerar e, na sua vertente negativa, a desconsiderar
interesses irrelevantes, como as afinidades pessoais, claramente em causa na
decisão de contratar com a 3x9=27Farma, dada a preferência por esta ter
subjacente vultuosas dádivas.
30º
Em obediência ao princípio da concorrência, as
especificações técnicas têm de permitir a igualdade de acesso dos operadores
económicos ao procedimento de contratação. É este o mais importante dos
princípios comunitários da contratação pública, e que não foi respeitado pelo
júri na escolha da entidade, tendo este optado por prosseguir os seus
interesses privados, não assegurando uma efetiva concorrência, assim como uma
igualdade de tratamento entre todos os concorrentes, nos termos dos
artigos 1º-A e X CCP.
31º
Por força do artigo 266.º, n.º1, da CRP e artigo 4.º do
CPA, a Administração Pública visa a prossecução do interesse público, no
respeito pelos direitos e interesses legalmente protegidos dos cidadãos.
32º
Por força do artigo 10.º do CPA, no exercício da
atividade administrativa e em todas as suas formas e fases, a Administração
Pública e os particulares devem agir e relacionar-se segundo as regras da boa
fé, devendo ponderar-se os valores fundamentais do Direito relevantes em face
das situações consideradas e, em especial, a confiança suscitada na contraparte
pela atuação em causa e o objetivo a alcançar com a atuação empreendida. A
decisão tomada pela Associação Regional da Saúde de Lisboa e Vale do Tejo, em
seguimento da proposta do júri, do qual preside Luís Cunha e Cunha, não cumpriu
com os princípios da boa fé e da tutela da confiança, nomeadamente em relação
aos restantes participantes no concurso público, que não foram escolhidos por
força do conflito de interesses em causa neste caso de corrupção
administrativa.
33º
Por incumprimento de todas as disposições supra
mencionadas, foi necessariamente violado o princípio da legalidade, segundo o
qual os órgão da Administração Pública devem atuar em obediência à lei e ao
direito, dentro dos limites dos poderes que lhes forem conferidos e em
conformidade com os respetivos fins (artigos 3.º, n.º1, do CPA e 1.º-A, n.º1,
do CCP).
34º
Conclui-se, portanto, que o ato de adjudicação da empresa
3x9=27Farma está ferido do vício de desvio de poder para fins de interesse
privado, tendo como desvalor a nulidade, tal como disposto no artigo 161.º,
alínea e) do CPA. A Associação Regional da Saúde seguiu um fim que não se
encontra dentro da esfera da legalidade, uma vez que o poder discricionário de
que dispõe na escolha da entidade a contratar a levou a uma atuação de má fé. O
crime de corrupção é o expoente máximo do vício de desvio de poder para fins de
interesse privado.
DA INVALIDADE
DO CONTRATO
35º
O contrato celebrado entre a ARS e a 3x9=27Farma é um
contrato público de aquisição de bens.
36º
É um contrato público nos termos do artigo 1º, n.º2 do
CCP, visto que a ARS, parte contraente, é um Instituto Público (parte da
Administração Indireta) sendo portanto, tal como resulta do artigo 2, n.º 1, d)
do CCP, uma entidade adjudicante e este contrato não se encontra abrangido pelo
artigo 4º logo cabe no âmbito de aplicação do Código dos Contratos Públicos.
37º
Tem-se como contrato de aquisição de bens,
especificamente, através do qual a ARS, carecendo do bem plasma inativado para
empregar no desenvolvimento da sua atividade como Instituto Público, adquire
este mesmo bem da Farma, que assume a obrigação, desta forma, de fornecer
continuamente a quantidade de plasma inativado adquirida pela ARS.
38º
A celebração e execução deste contrato assenta no ato de
adjudicação que resultou do Concurso Público, procedimento escolhido pela ARS
nos termos do artigo 16º, n.º1, alínea c) do CCP.
39º
Ora, pelos motivos explicitados acima, o ato de
adjudicação emanado pela ARS, deve ser declarado nulo, nos termos do artigo
161º, n.º 2, alínea e) do CPA.
40º
Assentando a celebração e execução do contrato em análise
num ato procedimental nulo, estamos perante um caso de invalidade derivada do
contrato nos termos do artigo 283º, n.º 1 do CCP.
41º
Consequência dos princípios da invalidade consequencial e
da identidade entre o desvalor jurídico do contrato e o desvalor jurídico dos
atos de que haja dependido a sua celebração.
42º
Ou seja, como o contrato de aquisição de bens celebrado
entre a ARS e a 3x9=27Farma é consequência de um ato procedimental nulo, há uma
comunicabilidade do vício do ato de adjudicação ao contrato que resultou do
mesmo.
43º
Esta comunicabilidade não é automática, sendo imperativa
a possibilidade de ainda ser declarada judicialmente a nulidade do ato
procedimental.
44º
Sendo que, tempestivamente, esta ação está a ser
intentada dentro dos prazos legais não estando a dedução do pedido de
declaração de nulidade de atos administrativos sujeita a prazo como resulta do
artigo 58º, n.º1 do CCP (e porque seguimos a forma de processo comum pelas
razões acima explicitadas), nada obsta a esta comunicabilidade.
45º
Estão, portanto, preenchidos todos os requisitos do n.º 1
do artigo 283º do CCP da invalidade consequente, logo o contrato é nulo.
46º
Para além da invalidade (nulidade, mais precisamente) do
contrato decorrente da comunicabilidade do vício de que está ferido o ato de
adjudicação que lhe dá origem, é imperativo ainda invocar outras causas de
invalidade existentes.
47º
Tendo estas a sua base na violação dos princípios que
devem ser respeitados em sede de execução de contratos públicos, resultantes do
artigo 1º-A, n.º 1, CCP.
48.º
Ora, como resultado da decisão de celebrar o contrato de
aquisição de bens com a 3x9=27Farma, houve um efetivo aumento de preços dos
serviços prestados pela ARS aos particulares, como transfusões de sangue, por
exemplo.
49º
Este aumento de preços resultou numa dificuldade acrescida
no acesso aos serviços de saúde por parte dos particulares, ora isto evidencia
imensos problemas no que toca ao respeito pelos princípios da prossecução do
interesse público, princípio da tutela da confiança, princípio da igualdade e
proporcionalidade, os quais a ARS como membro da administração indireta tem o
dever de respeitar em sede de execução de contratos.
50º
Antes de mais a confiança dos particulares na atuação da
ARS não foi tutelada, na medida em que estariam a pagar certa quantia pelos
serviços de saúde, confiando que estes se mantivessem dentro de um limite
expectável, vindo, a atuação da ARS frustrar tais expectativas fundadas na
confiança que os particulares depositam em si, criando, desta forma, uma
situação de insegurança jurídica.
51º
Ao procederem a este aumento não razoável dos preços
estão, indubitavelmente, a criar dificuldades acrescidas ao acesso aos serviços
de saúde e, consequentemente, a tornar impossível para certas pessoas tal
acesso, assim sendo estamos perante um caso de violação do direito da igualdade
(artigo 5º, n.º 1 do CPA) na medida em que a ARS está a prejudicar os
particulares em razão da sua situação económica.
52º
Colidindo, a execução deste contrato, com os interesses
legalmente protegidos estas posições só poderiam ser afetadas em termos
adequados e proporcionais aos objetivos a realizar de acordo com o princípio da
proporcionalidade (artigo 5º, nº2 do CPA), ora, se, até à celebração deste
contrato com a 3x9=27Farma, os mesmos serviços eram oferecidos a um preço mais
baixo seria porque a entidade que fornecia o plasma inativado anteriormente o
fazia a um preço mais baixo, não tendo havido um aumento geral dos preços de
mercado deste bem, é muito pouco provável que não houvesse outra empresa
participante no Concurso Público a oferecer o mesmo bem e serviço a um preço
mais baixo que não resultasse num aumento desarrazoado dos preços dos serviços
de saúde, portanto a dimensão da necessidade do princípio da proporcionalidade
não foi respeitada, visto que, haveria alternativas de atuação da ARS menos
lesivas para os direitos dos particulares do que aquela pela qual esta optou.
53º
Pelas razões explicitadas, este contrato viola,
claramente o princípio da prossecução do interesse público (artigo 4º do CPA)
afetando a saúde pública.
54º
Sendo que o regime da contratação pública se insere num
contexto regido pelos princípios de Direito Administrativo impostos pelo
interesse público, princípios estes violados em sede de formação e execução
deste contrato e sendo o respeito por estas normas sindicável pelo Ministério
Publico, no exercício da sua função de defesa da legalidade democrática e
promoção da realização do interesse público (artigo 51º ETAF) justifica-se que
se possa fazer valer a invalidade deste contrato também por força da violação
destas normas.
III – DO PEDIDO
Nos termos descritos e nos demais de Direito aplicáveis, requer-se a Vossa
Excelência:
Em primeiro lugar, que declare nulo o ato de adjudicação emanado pela
Administração Regional de Saúde (ARS) de Lisboa e Vale do Tejo.
Em segundo lugar, que declare a nulidade do contrato
celebrado entre a Administração Regional de Saúde (ARS) de Lisboa e Vale do
Tejo e a 3x9=27Farma.
(Deste modo, apresentamos dois pedidos em situação de
cumulação nos termos dos artigos 4º, n.º 1, a) e 21º, n.º 1 do Código de
Processo nos Tribunais Administrativos.)
Valor
da causa: 30.000.01 euros mais o valor do contrato (art. 32.º, n.º7 e n.º3, art. 34.º, n.º1 e 2, do CPTA, art. 6.º, n.ª 4, ETAF e
art. 24.º da Lei de Organização e Funcionamento dos Tribunais Judiciais).
Junta: Documento
1 (Extrato da conta bancária em nome de Luís Cunha e Cunha).
Os Procuradores da República,
Mariana Cardoso de Brito Marques
Marta do Carmo Gonçalves
Ricardo Vicente
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