A arbitragem administrativa, uma reflexão

A arbitragem administrativa, uma reflexão

O processo administrativo toma como principal referência os litígios suscitados nos tribunais do Estado, que dirimem os litígios submetidos à jurisdição administrativa. Contudo, para além dos tribunais do Estado, importa tomar também como referência os Tribunais arbitrais.

Quanto à arbitragem, à mediação e aos Tribunais arbitrais[1], configura-se como importante, desde já, referir a distinção entre:

1.     Arbitragem voluntária: este configura-se como o tipo puro de arbitragem. Nestes casos, as partes concordam em recorrer a este meio de resolução de litígios, mediante a celebração de uma convenção de arbitragem[2].

2.     Arbitragem necessária: este tipo de arbitragem parte do entendimento de que o legislador, reconhecendo as deficiências do sistema jurisdicional público, deslocalizando para os privados a resolução de determinado tipo de litígios.

3.     Mediação: as partes em litígio são as únicas responsáveis pela modelação do acordo a que chegam, ainda que assistidas por um terceiro imparcial que cria as condições para que elas, por si só, desenhem a melhor solução para o caso. Desde já, adianta-se que esta é admissível no contencioso administrativo em casos bastante específicos, procurando-se impedir que a Administração Pública intervenha diretamente na modelação do acordo que põe fim ao litígio, porventura através de concessões à contraparte que, em abstrato, possam materializar o não exercício de um direito de que é titular.

Embora no âmbito civil a existência e a possibilidade de recorrer a este tipo de tribunais não suscite questões de significativa controvérsia, o mesmo não se pode dizer da possibilidade de estes assumirem um papel relevante no procedimento administrativo. Assim, a questão que se suscita neste âmbito é: tendo em conta que no domínio administrativo e tributário se procede à aplicação de regimes de ordem pública e de cariz imperativo, não fará sentido vedar nesta área o recurso à arbitragem?

As respostas e os argumentos que as sustentam variam, o que se reflete na diversidade de soluções apresentadas por diversos ordenamentos jurídicos europeus. As respostam variam em dois sentidos opostos.

Por um lado, sustenta-se a posição de vedar o recurso aos tribunais arbitrais em matéria administrativa e fiscal com base no entendimento de que, se os regimes aplicados nesta área do Direito são de ordem pública e apresentam um cariz imperativo, então não deve existir a possibilidade de a Administração ou os particulares resolverem os seus litígios administrativos e/ou fiscais neste tipo de Tribunais – não se trata de uma situação de disponibilidade para as partes.

Do prisma oposto, sustenta-se a ideia de que, em termos gerais, a circunstância de haver domínios em que a resolução de litígios exige a aplicação de regimes de ordem pública não tem por que constituir impedimento à possibilidade da constituição de tribunais arbitrais, mas tem apenas de implicar que, nos domínios em que haja lugar à aplicação de regimes de ordem pública, de caráter imperativo, os árbitros não os deixem de aplicar. E, se a ordem pública não aparecer à priori, esta vai aparecer à posteriori da decisão arbitral, uma vez que a sua sentença pode ser anulada ou o seu reconhecimento e execução desta podem ser recusados pelos tribunais estaduais.

É esta última posição a adotada pelo CPTA, designadamente no seu art. 180º, partindo da ideia de que a arbitragem sobre questões de legalidade dos atos administrativos só é admissível se o tribunal arbitral se posicionar nos mesmos termos em que se posiciona o tribunal estadual, dando aplicação aos regimes imperativos, de ordem pública, que também a estes se impõem.

Assim, em Portugal, anteriormente ao CPTA, assentava-se no pressuposto de que, nos domínios em que houvesse lugar à aplicação de regimes de ordem pública, de caráter imperativo, devia ser vedada a possibilidade do recurso à arbitragem. Contudo, o atual CPTA e CRP consagram a ideia de que não vigora, atualmente, uma reserva de jurisdição estadual, no que concerne aos litígios que envolvem a Administração Pública.

Antes de analisar em específico o regime da arbitragem administrativa no CPTA e na Lei da Arbitragem Voluntária, importa tecer uma consideração relevante quanto às diferenças entre ambos os regimes, nomeadamente quanto à convenção de arbitragem.

A diferença substancial relativamente à revogabilidade da convenção nos regimes em causa reside no seguinte: no Código de Processo Civil estipula-se que, ainda que as tenham acordado a resolução de eventuais litígios junto de um tribunal arbitral, estas podem propor a ação num tribunal judicial (em colisão com a convenção de arbitragem) e, se a outra, em sede de contestação, não deduza essa exceção, assume-se a revogação da convenção – art.96º CPC.

Já no que respeita ao processo administrativo, o legislador positiva uma solução distinta. Num cenário de silencio e de preterição do tribunal arbitral, o Tribunal judicial pode conhecer oficiosamente a existência de uma exceção dilatória nominada (competência), tal como consta do art. 89º/2 CPTA.

Ainda assim, esta solução é passível de discussão, existindo possibilidade de seguir o regime processual civil ou o administrativo, assumindo-se ambas como soluções válidas de acordo com a lei portuguesa.

Os primeiros passos tendentes à consolidação legislativa do recurso à arbitragem no exercício da jurisdição administrativa iniciam-se, em Portugal, a partir de 1974. Através de contributos jurisprudenciais e doutrinárias, entre 1933 e 1974, assistimos a um afastamento do influente paradigma francês, adverso à intervenção de tribunais arbitrais, e, consequentemente, até 2004, a uma evolução no sentido de uma admissão legal expressa do meio arbitral como modo de dirimir litígios emergentes das relações jurídicas administrativas.

Atualmente, os tribunais administrativos repartem-se em tribunais permanentes, que exercem uma competência de jurisdição compulsória, e tribunais arbitrais (numa aceção restrita, os tribunais arbitrais voluntários) constituídos ad hoc por acordo das partes. Os tribunais arbitrais encontram-se previstos constitucionalmente (artigo 209.º/2 da Constituição da República Portuguesa, doravante CRP), o que lhes confere uma natureza indubitavelmente jurisdicional, e igualmente no Código de Processo nos Tribunais Administrativos (artigos 180.º a 186.º (revogado), doravante CPTA).

Podemos, então, afirmar que não vigora em Portugal uma reserva de jurisdição estadual, no que concerne aos litígios que envolvem a Administração Pública, sendo neste sentido que deve ser interpretado o artigo 212.º/3 da CRP, quando determina que “(...) compete aos tribunais administrativos e fiscais o julgamento das ações e recursos contenciosos que tenham por objeto dirimir os litígios emergentes das relações jurídicas administrativas e fiscais”. Por conseguinte, os tribunais arbitrais não devem ser confundidos com os Centros de arbitragem permanente (Centro de Arbitragem Administrativa, doravante CAAD), previstos no artigo 187.º do CPTA, que se destinam, genericamente, à auto-composição extrajudicial de conflitos.

Primeiramente, importa clarificar que, apesar de comummente identificadas como sinónimas, a “arbitragem de Direito Administrativo” engloba a “arbitragem administrativa” e, ainda, a “arbitragem (administrativa) de Direito Privado”. Neste seguimento, a arbitragem administrativa consubstancia um meio alternativo de resolução de litígios resultantes de relações jurídico-administrativas. É caracterizada pela sua celeridade e flexibilidade processuais, evitando-se a morosidade e rigidez de justiça normal, e pela faculdade de seleção dos juízes-árbitros, em função da sua especialização técnica.

Em suma: subsistem vantagens em termos de prazos, na medida em que se revolvem litígios mais rapidamente; de forma mais especializada e de forma mais simples, pois a tramitação do processo é mais ágil.

O recurso a estes tribunais constituiu, por isso, um direito à disposição dos cidadãos, sendo uma derivação do direito à tutela efetiva. Todavia, importa realçar, desde logo, a indispensável necessidade de aceitação pelos contrainteressados do compromisso arbitral (artigo 180.º/2 CPTA), sendo que este preceito representa uma condição de regularidade de constituição do respetivo tribunal.

Mediante compromissos arbitrais (artigo 182.º e 184.º CPTA), ou cláusulas compromissórias inseridas em contratos celebrados pelas partes em conflito, é possível recorrer à constituição de tribunais administrativos arbitrais.

O artigo 182.º CPTA refere que os interessados poderão exigir da Administração a celebração de um compromisso arbitral, nos casos e termos previstos na lei. Articulando com o artigo 184.º CPTA, é possível aferir da competência para a outorga desse mesmo compromisso, sendo que os outorgantes podem variar entre o Estado (n.º1), entre o presidente do respetivo órgão dirigente, nas demais pessoas coletivas de direito público (n.º2) e, nas Regiões Autónomas e autarquias locais, entre o governo regional e órgão autárquico.

As regras de constituição (convenção arbitral, número e designação de árbitros, escolha do presidente) e de funcionamento (competência do tribunal, princípios e regras de processo, providencias cautelares, execução, etc.) são reguladas na lei geral sobre arbitragem voluntária, com as devidas adaptações, como menciona o artigo 181.º CPTA, com a devida remissão para a Lei  n.º 63/2001 de 14 de dezembro, Lei da Arbitragem Voluntária, doravante LAV.

A tradição de desconfiança perante a arbitragem administrativa encontra-se, portanto, quase totalmente suplantada no ordenamento jurídico português. Nesse sentido, a revisão do CPTA, por via do Decreto-lei n.º 2014-G/2015 de 2 de outubro, veio desencadear nova era revolucionária em matéria de arbitragem administrativa, aumentando o conjunto de matérias de litígios arbitráveis (englobando agora questões relativas à validade de atos administrativos) e precisando o objeto de apreciação dos tribunais. Assistimos a um ponto de viragem, no que respeita à extensão de matérias sindicáveis, “sem prejuízo do disposto em lei especial” (artigo 180.º/1 CPTA), que coloca um fim à posição primordial dos tribunais estaduais face aos arbitrais.

No que concerne à matéria contratual, a nova redação normativa do artigo 180.º/1, a) CPTA, face à versão do CPTA de 2002/2004, passa a admitir que os tribunais constituídos para o julgamento de questões respeitantes à execução dos contratos, possam também proceder, por conexão, à “anulação ou declaração de nulidade de atos administrativos relativos à respetiva execução”.

O legislador consagrou uma inovação e uma clarificação dos poderes dos árbitros, que não dispõem apenas do poder de apreciar incidentalmente e pronunciar-se sobre a legalidade dos atos em causa, mas igualmente do poder de, a titulo principal, os invalidar. Esta solução justifica-se pela vantagem de permitir que, no mesmo processo, seja apreciada a globalidade da relação jurídica controvertida.

A este propósito, é identicamente defensável que o legislador, ao se restringir aos duplos poderes suprarreferidos, não pretenda excluir a possibilidade de se proceder, adicionalmente, a uma declaração de inexistência, na medida em que os tribunais estaduais o podem fazer. Numa lógica a contrario, sendo ambos os tribunais (estaduais e arbitrais) verdadeiros órgãos jurisdicionais, essa possibilidade não deve ser vedada.

Com a revisão de 2015, são visíveis alterações na alínea subsequente, alínea b) do número 1 do artigo 180.º CPTA que vê ampliado o órbita da arbitrabilidade às questões respeitantes a “(...) indeminizações devidas nos termos da lei , no âmbito das relações jurídicas administrativas”, ainda que essas indemnizações não se fundem na aplicação do instituto da responsabilidade civil extracontratual. Esta nova solução legal reconhece a existência de outro tipo de indemnizações e compensações, reflexo da complexidade da relação jurídico-administrativa, que merecem abrigo e tutela.

Merece especial destaque a admissão da arbitragem quanto a questões de validade de atos administrativos, salvo disposição em contrario, consagrada na alínea c) número 1 do artigo 180.º CPTA. Em bom rigor, o tradicional entendimento segundo o qual os tribunais não podiam pronunciar-se, a título principal, sobre tais questões, já tinha sido ultrapassado com a previsão introduzida pela alínea a) do mesmo artigo, ao mencionar a possibilidade de anulação e de declarar a nulidade de tais atos.

Ao que se seguiu a previsão da alínea d), introduzida pela lei n.º 59/2008, de 11 de setembro, que, sem definir quaisquer condicionalismos, já tinha vindo a admitir a submissão a arbitragem de “litígios emergentes de relações jurídicas de emprego público, quando não esteja, em causa direitos indisponíveis e quando não resultem de acidente de trabalho ou de doença profissional”.

Neste contexto, podemos afirmar que a partir de 2015, o legislador pretendeu colmatar as imperfeições abrangidas pelo tradicional manto do inarbitrabilidade, estabelecendo, em sentido oposto, uma regra de plena arbitrabilidade de quaisquer questões relativas à legalidade de atos administrativos, só assim não sucedendo quando exista determinação legal em contrário relativamente a tipos específicos de atos.

Ou seja, pretende-se acautelar situações que possam ser objeto de uma reserva constitucional da jurisdição do Estado, porventura por dizerem respeito a direito indisponíveis dos particulares na sua relação com a Administração (maxime, direitos, liberdades e garantias), ou contenderem com mais relevantes interesses públicos.

Este preceito não colide com nenhuma disposição constitucional, na medida em que não existe nenhuma reserva material plena e absoluta de jurisdição estadual administrativa, no sentido de interpretação do artigo 212.º/3 CRP.

Reforçando, o legislador apenas se limitou a habilitar os tribunais arbitrais a dirimir conflitos respeitantes a mais um domínio, desta vez, domínio da legalidade, sem interferir com o equilíbrio essencial da jurisdição administrativa (estadual). Associada a esta disposição, surge um limite intrínseco e evidente, cujo teor resulta no facto de o controlo dos tribunais arbitrais exercido sobre a atividade da Administração somente se poder consubstanciar a questões de direito e nunca a campos relacionadas com o mérito, conveniência ou bondade da sua atuação.

A matéria respeitante à impugnação dos atos relativos à formação dos contratos, de cuja validade pode depender a validade dos próprios contratos, havia sido deixada de parte pela redação originária do art. 180º CPTA – o que representava incongruência, na medida em que se permitiam questões mais amplas, nomeadamente da arbitragem sobre o contencioso dos atos praticados no âmbito da execução dos contratos.

Com a revisão de 2015, o CPTA passou a incluir a arbitragem em matéria de atos pré-contratuais como uma das possibilidades na arbitragem administrativa, nomeadamente através do art. 180º/3 CPTA, que, por sua vez, remete para o art. 100º CPTA.

No entendimento do Professor Mário Aroso de Almeida, esta nova redação abre as portas a um recurso significativo da arbitragem neste domínio.

Importa ainda referir que o CPTA consagra no seu art. 185º  os limites à arbitragem administrativa.

A mudança de paradigma decorre da consagração da regra da admissibilidade da submissão à arbitragem de todos os tipos de litígios no domínio da fiscalização da legalidade de atos administrativos.

Desde que, no respeito pelo principio da separação e interdependência dos poderes, os tribunais arbitrais, como tribunais que são, se limitem a julgar do cumprimento pela administração das normas e princípios jurídicos que a vinculam, nada justifica que não possam julgar processos de impugnação e coordenação à prática de atos administrativos, implica que, nesse domínio, aos árbitros seja imposto o dever de se limitarem a fiscalizar a legalidade da atuação administrativa, através da aplicação de regras e princípios jurídicos.

A arbitragem é um instrumento de heterovinculação, mediante o qual os árbitros são investidos no exercício da função jurisdicional, e não em poderes delegados de disposição que lhes sejam confiados pelas partes.

Evidentemente, qualquer tribunal arbitral só pode julgar segundo critérios de equidade quando essa possibilidade lhe for conferida por via da lei e na medida que esta determinar.

Posto isto, concluímos que, numa época em que são inúmeras as dificuldades dos tribunais estaduais em dar resposta aos conflitos com que se vão defrontando e sendo unânime o papel decisivo que a resolução célere e eficaz de conflitos tem no contributo para o desenvolvimento da justiça, do Estado de Direito e da economia, compreende-se o incremento de confiar à arbitragem, em especial à voluntária, a resolução de conflitos.

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[1] Tribunal não estadual composto por árbitros/juízes com o intuito de solucionar um conflito apresentado pelas partes, mediante o proferimento de uma sentença ou decisão arbitral.

[2] Art. 2º Lei da Arbitragem Voluntária – requisito: forma escrita. O compromisso arbitral deve determinar o objeto do litígio; a cláusula compromissória deve especificar a relação jurídica a que os litígios respeitem.

Inês Infante Cunha, nº aluno 56936

Ricardo Gomes Vicente, nº aluno 57103

4ºA, subturma 11