A arbitragem necessária no Direito Administrativo

A arbitragem necessária no Direito Administrativo

O recurso à arbitragem constitui-se como um meio de resolução de litígios alternativo ao recurso à tutela jurisdicional estadual, prevista constitucionalmente nos arts. 202º e ss CRP. As decisões arbitrais são absolutamente válidas na ordem jurídica portuguesa[1], desde logo pelo facto de estes tribunais serem constitucionalmente equiparados à ordem jurídica estadual, por via do art. 209º/2 CRP.

Cabe, antes de mais, referir a distinção entre arbitragem de Direito Privado e a arbitragem relativa a Direito Público e, em específico, administrativa. Quanto à arbitragem em Direito Privado, a base da qual partimos é a ideia de que esta deriva da disponibilidade das partes relativamente à situação controvertida. Já no que à arbitragem administrativa diz respeito, a sua admissibilidade pode ser discutível, pelo facto de se poder considerar que a legalidade público-administrativa envolve necessariamente interesses de ordem pública, que são considerados indisponíveis. Contudo, tal tese é ultrapassável, desde logo, na medida em que existe um dever dos árbitros de agir em conformidade com os interesses de ordem pública, em específico nestes casos.

A arbitragem ainda pode diferenciar-se em função da valoração da vontade das partes relativamente à escolha deste meio – entre arbitragem necessária e voluntária.

Assim, a arbitragem voluntária (designada como a forma pura de arbitragem) pode ocorrer pela mera vontade das partes [2], desde que estejamos perante um litígio arbitrável[3].

No que à arbitragem necessária diz respeito, esta é prevista pelo legislador em diversos casos, sendo tal previsão normativa motivada pelas insuficiências do sistema jurisdicional público[4]. Contudo, e ainda que apresente uma série de vantagens de ordem prática, a sua existência pode levantar um conjunto de problemas específicos face ao ordenamento jus-constitucional da República portuguesa[5].

Os problemas que se podem levantar quanto à arbitragem necessária centram-se, essencialmente, no campo da constitucionalidade. Neste ensaio, centrar-nos-emos nas questões dogmáticas suscitáveis em torno da relação da arbitragem necessária com direito ao recurso e com o princípio da igualdade no acesso à justiça.

Importa, desde já, perceber se a previsão constitucional que legitima os Tribunais Arbitrais se refere à arbitragem voluntária e necessária ou somente à voluntária. O TC[6] suscitou esta questão e respondeu no sentido de admitir quer a arbitragem voluntária quer a arbitragem necessária, entendendo que, se os particulares podem decidir submeter uma questão a um juízo arbitral, também o legislador o pode fazer para determinada categoria de litígios[7]

No entendimento da Professora Carla Amado Gomes e do Professor Rui Lanceiro, pode, desde logo, questionar-se se, ao se prever situações que têm necessariamente de ser solucionadas com recurso à arbitragem, não ocorre uma violação do direito ao acesso ao Direito e tutela jurisdicional efetiva, previstos constitucionalmente (por via do art. 20º CRP), nomeadamente relativamente à existência de um processo justo e equitativo e às características de independência e de imparcialidade da jurisdição[8].

Assim, importa destacar o facto de aliada a uma imposição do legislador determinando que, em litígios referentes a determinadas questões jurídico-administrativas, as partes, para verem o seu litígio solucionado, têm necessariamente de recorrer à arbitragem, podemos interpretar, a contrário, que nestes casos é vedado o recurso aos Tribunais do Estado – pode assim violar-se o direito constitucionalmente previsto do acesso ao Direito aos Tribunais.

Segundo o Tribunal Constitucional, importa ter em conta que existem áreas de domínio absoluto ou especial de reserva de jurisdição estadual, tal como decorre da CRP[9]. Para entender quais são essas áreas, importa considerar todas as situações em que estejam em causa direitos de particular importância jurídico-constitucional. A tarefa do Tribunal Constitucional passa por, neste âmbito, perceber se alguma da matéria que foram remetidas pelo legislador para os tribunais arbitrais está ou não englobada numa das referidas reserva de jurisdição estadual.

Ainda neste domínio, o Tribunal Constitucional considerar particularmente problemático o recurso à arbitragem em Direito Público – isto tendo em conta a sua “especificidade” e “a vinculação da atuação da administração ao princípio da juridicidade e à realização do interesse público” – por essa razão não poderíamos estar aqui perante uma situação em que exista poder de disposição e valoração da vontade das partes – isto em teoria – pode surgir aqui uma multiplicidade de problemáticas acerca das quais o TC ainda não teve possibilidade de se pronunciar.

A criação de Tribunais arbitrais deve então ser precedida de uma rigorosa ponderação e deve ser garantido que o núcleo fundamental do princípio de garantia de acesso aos tribunais e à garantia de reserva de jurisdição não é colocado em causa.

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[1] Antes da Revisão Constitucional de 1997 a CRP não previa expressamente a existência de Tribunais Arbitrais. Ainda que algumas questões fossem levantadas relativamente a esta circunstância, o TC assumiu desde cedo uma posição favorável à existência válida e legítima de Tribunais Arbitrais. Após esta revisão constitucional, a legitimidade dos Tribunais Arbitrais deixou de ser questionada por via de um aditamento ao art. 202º/4º CRP.

[2] Sendo necessária a existência de uma convenção de arbitragem, tal como determinam os arts. 1º e 2º da Lei 63/2011, de 14 de dezembro (Lei da Arbitragem Voluntária).

[3] A questão da arbitrariedade do litígio é relevante nesta matéria e resulta do disposto nos arts.1º/1 primeira parte e 39º da Lei 63/2011, de 14 de dezembro.

[4] Atualmente, a arbitragem administrativa necessária estende-se ao mais diversos domínios jurídico-administrativos. A título exemplificativo, podemos referir a justiça desportiva (com o caso do Tribunal Arbitral do Desporto), alguns procedimentos de expropriação, propriedade intelectual, entre outros.

[5] Gomes, Carla Amado; Lanceiro, Rui Tavares, “A arbitragem administrativa em debate: problemas gerais e arbitragem no âmbito do código dos contratos públicos”, 2018, AAFDL EDITORA, pág. 45

[6] Acórdão 230/2013 Tribunal Constitucional

[7] Daqui, e da equiparação dos Tribunais Arbitrais aos Tribunais Estaduais, derivam importantes consequências imediatas: desde logo, e ainda que os Tribunais Arbitrais não sejam considerados órgãos de soberania (art. 202º CRP), podem e devem ser tratados como tribunais estaduais, para efeitos de aplicação do regime destes últimos aos primeiros. Daqui deriva a ideia de que a previsão de situações de arbitragem necessária deve integrar a reserva relativa de lei da Assembleia da República, por via do art. 165º/1 p) CRP. Esta posição tomada pelo TC tornou-se pacifica pela revisão constitucional de 1989, uma vez que se aditou à letra do art. 165º/1 p) CRP a expressão “(…) bem como as entidades não jurisdicionais de composição de conflitos”.
Este último ponto leva-nos ainda a outra consideração importante: a criação de qualquer entidade arbitral que não ocorra por via do art. 165º/1 p) CRP é geradora de uma situação de inconstitucionalidade material por violação do artigo em apreço.

[8] Gomes, Carla Amado; Lanceiro, Rui Tavares, “A arbitragem administrativa em debate: problemas gerais e arbitragem no âmbito do código dos contratos públicos”, 2018, AAFDL EDITORA, pág. 45

[9] i.e. – aplicação de penas.

Bibliografia

• “A arbitragem administrativa em debate: problemas gerais e arbitragem no âmbito do código de contratos públicos”; Carla Amado Gomes e Ricardo Pedro (Coordenação); AAFDL EDITORA, 2018.
• “Manual de Processo Administrativo”, Mário Aroso de Almeida; ALMEDINA 2017
• “A mediação administrativa: contributos sobre as (im)possibilidades”; Isabel Celeste M. Fonseca; ALMEDINA 2019. 

Ricardo Gomes Vicente

Nº aluno 57103

4ºA 

Subturma 11