EFEITO SUSPENSIVO AUTOMÁTICO EM MATÉRIA DE CONTENCIOSO PRÉ-CONTRATUAL. ARTIGO 103.º-A DO CÓDIGO DE PROCESSO NOS TRIBUNAIS ADMINISTRATIVOS E FISCAIS (CPTA).
1. Lei n.º 15/2002 (antes do Decreto-Lei n.º 214-G/2015):
João Bernardo Costa Nunes
N.º 27929
· O Decreto-Lei n.º 131/2010 transpôs para a ordem jurídica interna a diretiva 2007/66/CE apenas em parte, porquanto se, por um lado, introduziu em termos procedimentais no artigo 104.º, n.º 1, alínea a) do CCP o período de standstill, i.e. o período de 10 dias úteis, a contar da data da notificação da decisão de adjudicação a todos os concorrentes, durante o qual a entidade adjudicante se encontrava impedida de celebrar o contrato, por outro lado, não introduziu no CPTA, e portanto no plano do processo, o efeito suspensivo automático, como exigido no artigo 2.º, n.º 3 da referida Diretiva.
·Diante da “reconhecida falha de transposição da Diretiva, no que se refere ao efeito suspensivo automático, o STA assumiu o entendimento de que a aplicação ao contencioso pré-contratual urgente da proibição de execução do ato de adjudicação, prevista no artigo 128.º, quando, a título cautelar, fosse requerida a suspensão jurisdicional de eficácia de tal ato, daria satisfação às exigências decorrente da Diretiva. No entanto, o STA reconheceu que, quando o requerimento cautelar for notificado à entidade adjudicante já depois de celebrado o contrato, por já ter entretanto decorrido o período de standstill, o vínculo contratual não podia ser afetado, na medida em que ele resultava de um ato de adjudicação que retomou a sua plena eficácia, o que conduzia a concluir que o particular apenas podia impedir a celebração do contrato, em aplicação do disposto no artigo 128.º, desde que deduzisse o pedido de suspensão jurisdicional da eficácia do ato de adjudicação ainda dentro do período de standstill, pois só neste caso é o que eventual ato de celebração do contrato seria um ato indevido e ineficaz, por ter sido praticado em desconformidade com a proibição de executar o ato de adjudicação decorrente do artigo 128.º”[1].
· Sem prejuízo de nos termos do artigo 128.º do CPTA a proibição de execução automática decorrer da dedução do pedido cautelar de suspensão da eficácia certo é que a entidade adjudicante tinha a possibilidade de ao abrigo do artigo 128.º emitir uma resolução fundamentada nos termos da qual se demonstrasse que o diferimento da execução do ato de adjudicação seria gravemente prejudicial para o interesse público.
· A apresentação da referida resolução fundamentada levava a que o referido efeito deixasse de ter lugar, permitido assim que o contrato fosse outorgado sem prévia intervenção do tribunal.
· Após a apresentação da resolução fundamentada, podia o interessado (concorrente preterido) requerer um incidente de execução indevida, no âmbito da qual o Tribunal teria que aferir a validade das razões invocadas e após isso declarar a ineficácia do ato de celebração do contrato (caso o tribunal se pronunciasse favoravelmente quanto aos argumentos invocados e essa declaração ainda pudesse surtir efeito útil).
· Tal como se refere no Acórdão do Tribunal Central Administrativo Norte, Proc. n.º 01183/14.8BESLB, de 05.12.2014, “VII – A “resolução fundamentada” só deve ser escrutinada ou perscrutada pelo tribunal pela via do incidente de declaração de ineficácia dos actos de execução indevida previsto no artigo 128.º, n.ºs 4 a 6, do CPTA, a suscitar pelo requerente cautelar, pelo que somente neste pressuposto cabe ao julgador aferir da procedência ou improcedência das razões em que a resolução se fundamenta.”
2. Lei n.º 15/2002 (depois do Decreto-Lei n.º 214-G/2015)
· Foi aditado à Lei n.º 15/2002, 22.02, pelo Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02.10, o artigo 103.º-A que “procurando corrigir o défice de tutela jurisdicional dos participantes em procedimentos de contratação pública, veio instituir, entre outras medidas, a obrigatoriedade de os Estados Membros conferirem um efeito suspenviso automático à propositura das ações que tenham por objeto questionar a legalidade dos atos de adjudicação, de modo a que o contrato não possa ser celebrado antes da oportunidade de o interessado obter prévia pronúncia de um tribunal sobre esse pedido”[1]
· Por via desta alteração qualquer ação administrativa urgente de contencioso pré-contratual que tivesse por objeto a impugnação de um ato de adjudicação passou a beneficiar de um efeito suspensivo automático.
· O referido efeito resultava, por determinação legal, da dedução do pedido impugnatório, sendo certo, contudo, que a entidade adjudicante só se encontrava impedida de celebrar o contrato ou praticar qualquer outro ato de execução do ato de adjudicação a partir da data em que tenha sido citada (conforme aliás decorre do artigo 219.º do CPC ex vi artigo 1.º do CPTA).
· O referido efeito tem como consequência a paralisação dos efeitos do ato impugnado ou da execução do contrato, se este já tiver sido celebrado.
· O artigo 103.º-A, n.º 2 do CPTA prevê, contudo, uma cláusula de salvaguardada, possibilitando que a entidade demandada ou os contrainteressados possam requerer ao juiz o levantamento do efeito suspensivo “alegando que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos”.
· Tal levantamento está contudo sujeito a um duplo grau de exigência, tal como decidido pelo Acórdão do Tribunal Central Administrativo Sul, Proc. n.º 205/17.5BEPRT, de 19.12.2017 nos seguintes termos: “II – A interpretação consentida pela concatenação dos nºs 2 e 4 do artigo 103º-A do CPTA é a de que o levantamento do efeito suspensivo automático está sujeito um duplo grau de exigência, na medida em que só deve ser levantado quando resulte que o diferimento da execução do ato seria gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas claramente desproporcionadas para outros interesses envolvidos (nº 2) quando na ponderação com os danos que podem resultar do seu levantamento aqueles se mostrem superiores (nº 4).”
3. Lei n.º 15/2002 (após alteração introduzida pela Lei n.º 118/2019):
· A 17/10/2019 foi publicada a Lei n.º 118/2019 (que entrou em vigor em 17/11/2019[1]) que procedeu a alterações ao CPTA, nomeadamente, na redação do artigo 103.º-A e 103.º-B.
·A Lei n.º 118/2019 veio promover uma alteração do âmbito de incidência do efeito suspensivo automático.
· Essa alteração visou restringir o âmbito das situações que beneficiavam do referido efeito.
·Assim, fruto desta alteração o referido efeito apenas se aplica às ações administrativas urgentes de contencioso pré-contratual que preencham cumulativamente os seguintes requisitos:
· A par da restrição do âmbito de aplicação do efeito suspensivo automático, verificou-se um reforço / ampliação da possibilidade adoção de medidas provisórias às ações de contencioso pré-contratual em que não se aplique ou tenha sido levantado o efeito suspensivo automático.
· Em termos de aplicação temporal, prevê-se nos termos do artigo 13.º, n.º 2 da Lei n.º 118/2019 que “Sem prejuízo do disposto no n.º 2 do artigo 15.º do Decreto-Lei n.º 214-G/2015, de 02/10, e no número seguinte [que faz referência ao artigo 180.º do CPTA], as alterações efetuadas pela presente lei ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos são imediatamente aplicáveis aos processos administrativos pendentes.” (itálico nosso).
·Mantém-se a possibilidade de no caso em que opera o efeito suspensivo automático e, durante a pendência da ação, poderem quer a entidade demandada quer os contrainteressados requerer ao Tribunal o levantamento do referido efeito.
·Eliminou-se a referência no artigo 103.º-A, n.º 2, à aplicação do critério de decisão previsto no artigo 120.º, n.º 2. Eliminou-se assim a duplicação do critério de decisão já constante do artigo 103.º-A, n.º 4, do CPTA.
·Os recursos das decisões respeitantes ao pedido de levantamento do efeito suspensivo automático têm um efeito meramente devolutivo (cfr. alínea c) aditada pela Lei n.º 118/2019 ao artigo 143.º do CPTA).
4. CONCLUSÃO:
·Este regime tem dado azo a problemas e obstáculos, sendo muitas vezes usado como expediente dilatório e acarretando prejuízos graves para a satisfação do interesse público, paralisando a ação da Administração Pública ou dificultando-a de modo particularmente sensível, durante largos meses (ou até anos).
·A Lei n.º 118/2019 veio introduzir uma redefinição substancial (leia-se restrição) do âmbito do efeito suspensivo automático decorrente da propositura de ações administrativas urgentes de contencioso pré contratual.
·Ou seja, procedendo a uma comparação entre o antes da entrada em vigor da Lei n.º 118/2019 e o depois constata-se haver neste última caso uma clara redução do número de ações administrativas urgentes de contencioso pré-contratual (e portanto uma redução do número de casos) cuja propositura determina a produção do efeito suspensivo automático do ato impugnado e portanto a entidade adjudicada fica proibida de celebrar ou contratou ou, caso o mesmo tenha sido celebrado, de o executar.
·Não se deixa de considerar esta redução positiva, desde logo porquanto, ao abrigo do regime anterior, o mero facto de o efeito suspensivo se produzir de forma automática, nem que fosse por um único dia, era gravemente prejudicial para o interesse público ou gerador de consequências lesivas desproporcionadas, em muitos dos casos com consequência irreparáveis face ao tempo decorrente do cumprimento das diligências inerentes ao regime.
·De referir que ainda que tenha sido restringido o âmbito de aplicação das situações abrangidas pelo efeito suspensivo automático, certo é que se ampliou o regime no que diz respeito à adoção de medidas provisórias.
Bibliografia:
Diogo Freitas do Amaral, As Providências Cautelares no Novo Contencioso Administrativo, in Estudos de Direito Público e Matérias Afins, I, Coimbra, 2004
Mário Aroso de Almeida / Carlos Alberto Fernandes Cadilha, Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, Almedina, Coimbra, 2005
N.º 27929
[1] A Lei foi publicada no dia 17/09/2019. No artigo 14.º prevê-se um prazo de vacatio legis de 60 dias após a publicação. O dia 18/09/2019 é o dies a quo e o dia 16/11/2019 o dies ad quem do prazo da vacatio. A Lei n.º 118/2019 entrou assim em vigor às 0h00 do dia 17.11.2019.
[2] Quando não se possa dar início a qualquer aspeto da sua execução antes do decorrido o prazo de 10 dias a contar da notificação da decisão de adjudicação. Trata-se de um período a que se faz referência no artigo 2.º-A, n.º 2 da Diretiva 2007/66/CE que se trata de termo suspensivo de natureza procedimental – i.e. de um impedimento temporário à celebração do contrato no seguimento da notificação da decisão de adjudicação.
[1] Cfr. Mário Aroso de Almeida, Carlos Alberto Fernandes Cadilha in Comentário ao Código de Processo nos Tribunais Administrativos, 4ª Edição, Reimp. Coimbra, 2014, p. 836
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